意匠法29の2の疑問
どうも、ニシジマです。意匠法29の2についてかねがね疑問に思っていたことが、チューターさんに質問をして、今日解決したので報告します。
意匠法29の2 先願拒絶確定出願の通常実施権とは
29の2について
端的に言うと、甲が先願A（イ）を出願したが、公知意匠ハにより、拒絶確定。乙は後願B（ロ）を出願した。イとロは類似だが、乙はラッキーなことに、ハとロは非類似だったので、登録された。甲は、登録の際現に実施または準備をしていれば、イの通常実施権（29の2）をもつという話。
まあこれ自体は何ら難しくないんだけど、条文に立ち返ると、次のように書かれている。先願を赤、後願を青とする。
第二十九条の二 意匠登録出願に係る意匠を知らないで自らその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をし、又は意匠登録出願に係る意匠を知らないでその意匠若しくはこれに類似する意匠の創作をした者から知得して、意匠権の設定の登録の際現に日本国内においてその意匠又はこれに類似する意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者（前条に該当する者を除く。）は、次の各号のいずれにも該当する場合に限り、その実施又は準備をしている意匠及び事業の目的の範囲内において、その意匠登録出願に係る意匠権について通常実施権を有する。
一 その意匠登録出願の日前に、自らその意匠又はこれに類似する意匠について意匠登録出願をし、当該意匠登録出願に係る意匠の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者であること。
その意匠又はこれに類似する意匠って何度も出てくるんだけど、これ、類似する意匠なら今回の甲乙の事例通りでよく分かるんよね。だけど、『その意匠』の場合を考えると頭がおかしくなるんよ。
真夜中に条文を何度も読みながらどん兵衛食べてたんですが、法文集とどん兵衛、マンションの窓から投げてしまいました。
わしの疑問「その意匠」だと意味がわからんくなる！
『その意匠』ってまさしく後願の意匠ってことでしょ？ロでしょ？何で後願と同じ意匠を出願したのに、先願である甲の出願だけ拒絶されるねん！！！！下の図みたいな感じ。
そこでチューターさんに質問してみた。「あの、条文おかしいですよ。特許庁に凸していいですか？」
チューターさんの見解としては、
①まず、疑問を抱く気持ちはわかる。ごもっとも。②青本に理由が書いてないから明確な回答はない。③しかし、言えることはある。それが以下の通り。
要するに、意匠法29の2の通とは、いわゆる抗弁権的な要素(104の3)が強い。行政庁である特許庁が、甲の先願A（ロ）はハにより拒絶をした。そして、先願の地位を失った後、乙の出願B（ロ）は過誤登録（敢えてここでは過誤登録という表現をする。）された。
そして、その後、乙が甲に対して侵害訴訟を提起した際に、裁判所が、「いやいや、これは甲の出願（ロ）と乙の出願（ロ）は同一の意匠ですよ。だから、甲は29の2通ありますよ。」という判断をすることで、甲は29の2の通を得て、無効の抗弁をする。という流れだとのこと。
裁判所が正しい判断をしているのか、特許庁が正しい判断をしているのかは不明だけど、特許庁の過誤登録を想定すると、この条文は読みやすいとのこと。んー深いな。難しい。
先使用権が認められる範囲とは異なるという話
特許法だと79条、意匠法だと29条の先使用権と、今回の29の2の通常実施権は実施できる範囲を考える際に考え方が異なる。以下の問題を考えるとわかりやすい。というか、私はこの問題と出会って、「もしかして29条の先使用権において認められる範囲と29の2の通で認められる範囲は異なるのでは？」と思ったのだ。
上記の問題（テキストに載ってた実際の本試過去問）を簡単に説明すると、
甲はA（イ）が拒絶→甲はイと類似のハを実施→乙B（ロ）登録
しかしながら、29の2通は、ハについて発生しないとのこと。先使用権の考え方だと、実施又は準備をしている範囲において、先使用権が認められる。つまり、今回で言うと、先使用権的な考え方をすると、ハについての通常実施権が認められることとなる。
しかし、29の2通が認められる範囲は実施範囲ではなく、先願の意匠そのもの（＝イ）であるとのことだった。現実の実施形式やあのウォーキングビーム的な話は先使用権の話であって、29の2通は実際に出願して拒絶された意匠について通が認められるとのことだった。趣旨が違うんだろうね。
最近の話
もうやることないし、勉強するよｗほんまにｗそれしかやることないんよなｗ実家に帰ろかなｗｗｗこんなブログ夜中に書いて泣きそうになってきたので寝ますT_T
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