弁理士試験の備忘録【商標法・短答】

弁理士試験の備忘録【商標法・短答】

条文

2③　使用

8号について。『商品に関する』だから名刺とか封筒に商標付して頒布してもそれは使用じゃないのだよ。これは、例えば、商品に関する名前が付随している「〇〇自動車販売会社」とかなら使用にあたるのだけれど、そうじゃない場合、例えば「マルミツ」とか「HANNA」とか。こんな会社名だったら使用にならない。8号というのは広告的使用は商標の使用にあたるよと言っているのである。

慈善の為の募金は36類34でちゃんとした役務である。

銀行が貸与するキャッシュカードは商品じゃない。

劇場観覧券はそれ自体が商取引の目的じゃないから、商品じゃない。

３①　登録できない商標

１号の普通名称は誰目線？→取引者

4号について。というより、別に4号じゃなくてもええんやけど、4号で説明すると、

ありふれた氏又は名称のみからなる普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は登録できない（３①４）。

なぜかというと、端的にいうと、一定の出所から出てきている商品なのかが需要者にはわからないからである。これを、『需要者が何人かの業務に係る商品・役務であることを認識することができない商標』となる。つまり、平平凡凡過ぎて、これは誰か知らんけど、どこかのXさんという固定の人が作って出してる商品って、需要者は認識できないという話。

そりゃあそうで、「太郎」って、普通の文字で饅頭に書かれてても、何の太郎やねんってなるし。で、そこで３②（＝識別力の獲得）である。

『使用された結果需要者が何人かの業務に係る商品役務であることを認識することができる商標となったら特別に登録してあげるよ。』という条文。

４①11　先願登録商標と同一類似は拒絶

フリガナを振っていたとしても、読みうる自然な呼称は全て生ずるものとする（審査基準４①１１）

5②　経済産業省令で定める商標

経済産業省令で定める商標＝動・ホロ・立・色・音・位置

立・音の※について：2③かっこの話だが、登録を受けようとする商標を特定するために必要がある場合に限られる。

７　団体商標

フランチャイズチェーンは主体的要件を満たさない。

国際商標登録出願において、団体商標で取りたいときに証明書不提出→３①柱で拒絶（審査基準３①柱4.(2)）

団体商標出願で、団体のみが使用するとした場合→３①柱拒絶（cf：地団だと7の2①柱拒絶なのにな。）

7の2　地団

商標を構成員に使用させないことが明らかである場合は7の2①柱拒絶

８条　先願

コンセント制度が改正で入りました！！！チェックしとけ。

承諾「かつ」混同生ずるおそれなし！

同日出願ならばお互いに承諾！

くじ引きの場合は、後順位が先順位に承諾！

9　博覧会出品の遡及効

30日に対する経産省令期間30日が商標ならでは。

9条の3　パリ例ゆ

商標登録出願をする際に、優先権主張を伴った第二国出願を日本にできるパターン。パリ4条の例による優先権主張ができるパターンです。

パリ4条は、第一国パリ同盟国→第二国パリ同盟国で特・実・意・商出願において優先権主張できるよというやつ。

10　分割

eAccess事件

68の40補正の可能時期は、査異判再係属中。つまり、訴訟係属中は不可。

訴訟係属中にできる補正は、特施規30条補正。この補正は、訴訟係属中にする補正なので、68の40ができない時期にする補正である。したがって、遡及効は認めない。

特施規30条補正は遡及効なしの補正である。

特施規30条補正は遡及しないから、訴訟を提起したとしても、拒絶審決をひっくり返せない。

拒絶理由のある指定商品aを分割して、特施規30条補正をしても、拒絶審決はそのまま。

それでは、拒絶理由のない指定商品ｂまでもが道連れで死んでしまう（＝拒絶審決）。

そこで、訴訟係属中は拒絶理由のない指定商品ｂを分割すると良い。

まとめると、訴訟係属中は拒絶理由のない指定商品を分割する。（∵特施規30条補正は遡及効がないから。）

一般的に審査段階や拒絶査定不服審判段階で拒絶理由のある方を分割するのは、拒絶理由のない方を早期権利化するためだそうです。審査がある程度進んでるんだから、ｂはさっさと登録に持っていくほうが迅速に権利化できるやんっていう話だそうで、分割出願でｂを分割しちゃうと、新たな出願だからまた最初から審査をして時間がかかるそうです。しかも、元の出願はある程度審査が進んじゃってるから、aに対する”申し訳（上申書）”を出す時間もほとんどなく、拒絶されちゃうそうです。

12の2　出願公開

国際商標登録出願（68の9）も出願公開される。（cf：PCTルートの特許出願は国際公開のみ！）

13の2　金銭的請求権

補償金請求権は実施料相当額。金銭的請求権は損失相当額。

金銭権は追納期間に不払による消滅はない。補金権にはある。なぜか。 商標法には登録料納付の猶予がない。 特許法にはある。 だから、商標法では猶予期間経過して不払による商標権の遡及消滅が考えられない。したがって、金銭権において、追納期間不払による金銭権の消滅はない。

25　商標権の効力

フレッドペリー事件

「商標権者以外の者が、わが国における商標権の指定商品と同一の商品につき、その登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為は商標権を侵害するが、そのような商品であっても、当該商標が外国における…」という話。つまり、形式的にはまずは侵害。だがしかしという話。消尽論で語るな。

短答知識完成講座　枝134

商標権者による指定商品についての登録商標の使用は、他人の登録商標に係る指定商品についてのその他人の登録商標に類似する商標の使用に該当する場合は、その他人の商標権の侵害となる。→×

（∵商標権者は専有するから。なので、仮に商標権におけるDPみたいになってもどっちも有効で互いに侵害しないという考え方をとるらしい。by青本。なので、この枝も相手方の禁止権を侵害することはない。）

29　特許権との抵触

禁止権の範囲で先願商標権が後願特許権と抵触してる場合は双方が使用・実施できないという理屈は 商標権者についてはそもそも禁止権は使用できる範囲ではないから。 特許権者は先願優位の原則で実施不可となる。 でもって、商標権者は特許権者の許諾で当該範囲を”実施”できるようになるというのはつまりは、商標権者は禁止権の範囲を使用できるようになるという話ではなくて、許諾されることで単に特許権の実施ができるようになるという話なんやな。

32　先使用権

意匠との比較をする。まあ別に特許でもいいんだけど。さて、意匠の先使用権は？？？29条覚えとけ。

ゼルダ事件

甲が周知商標Aの者　乙が４①10×の過誤登録の商標権者。

青本は甲の周知性(32)は乙の4①10に記載されている文言並みの周知性が必要と言っている。32と4①10がリンクしているから。しかし、ゼルダ事件ではそれを否定している。だって、乙は甲にのみ権利行使をするわけじゃないから。例えば、もっと周知度が低いレベルの丙に対して権利行使をすることだってあるだろう。

そのとき、甲の権利行使が、丙に使用させてあげるというほんの一部権利が制限されるというマイナスと、丙という弱小の一般人が今後も継続使用を認めさせてあげる（周知性は低いものの先使用権を認めてあげる）という利益のバランスを考えた場合、流石に、甲さんよ。けちけちすんなよ。丙みたいな弱小くんに対してくらい権利行使せんでも…という話。

丙にまで権利行使を認めてしまって、今までやってきた周知性の小さい、駄菓子屋さんとかができなくなる方がよっぽど酷じゃろって話で。

33　中用権

38　損害額

5項について、「その侵害が指定商品又は指定役務についての登録商標の使用によるものであるときは、取得・維持に必要な額を…」

なので、5項は直接侵害しか適用されない。

39　特許法の準用

39条で準用する特104の3について（エマックス事件）

甲の周知商標と同じ商標を乙は出願しているので、4①10の拒絶理由があるままの過誤登録である。しかし、除斥期間（5年）を乗り越えてるという状況下。

乙は甲に差止請求をした。さて、甲は無効の抗弁をできるか。否。という話。ただし、無効の抗弁ができなかったとしても、いくら何でも甲は周知商標の所有者だと。なので、差止は流石に”権利の濫用”にあたるとして、甲による権利濫用の抗弁を認めた。

ここで大事なのは、周知商標の所有者である”甲”だからこそ権利濫用の抗弁を認めたわけで、もしこれが全然違う丙とかだったら権利濫用の抗弁は認められないよ！

40　設定登録料

41　設定登録料

ちょっと、割増について疑義あり。43割増と41の3割増があるのか？でもって、41の3割増の方は不責事由の立証による割増免除制度なし？よくわからん。条文入り組み過ぎてて。チューターに聞く。

43の4　申立の方式

43の11　申立の取下

異立は商品ごとの取下可。

50～54 取消審判

52の2（移転登録を伴う…）は混同使用取消審判って覚えたらええ！不使用(50)が請求登録日消滅なのは不使用の間信用化体してないのだから、その期間を保護する意味合いがないからとのこと。

68の2　国際登録出願

国際登録出願は絶対「長官」

国際商標登録出願の名義人変更は絶対「IB」

他は全部どっちでもよい。

68の4　事後指定

事後指定…国際登録後における領域指定

事後指定の日(68の4)…長官受理日　⇔　事後指定の日(68の9)…IB登録簿記録日

68の9　領域指定による商標登録出願

出願日は３パターン。

• 国際登録日（本国官庁受理日パターン）
• 国際登録日（IB受理日パターン）
• 事後指定の日（＝IB登録簿記録日）

68の10　代替

甲社：商標登録出願A(イ)（指定商品「パン」「みかん」）　in日本→登録

甲社：日本を領域指定して、国際商標登録出願B(イ)（指定商品「パン」「みかん」「メロン」）→登録

このとき、①商標がイで同一　②指定商品「パン」「みかん」が重複　③商標権者甲が同一

なので、代替（＝マドプロに一本化）の効果により、重複部分は遡及効。

※　国際登録に基づく登録商標…国際商標登録出願に係る登録商標

68の9から国際商標登録出願（外内）の話になっているので、どうしてもアメリカ人が日本に出願するシチュエーションを思い浮かべそうだけど、この代替においてはそう考えるのではなく、ここで浮かべるべきシチュエーションは、元々国内出願で商標権を取得していた日本人が、日本を領域指定として国際商標登録出願をしているところを考えないとダメ。自己指定型ですね。

68の26以降　国際登録に基づく商標権

定義

商品

独立して商取引足りうべきもの特に動産をいう。有動取流あ。

役務

他人のために行う労務便益であって独立して商取引の目的足りうべきもの